W ubiegłą środę ukazał się projekt objaśnień podatkowych MF dotyczących nowych przepisów o opodatkowaniu u źródła. To co najbardziej interesuje podatników w tym zakresie to owo magiczne zachowanie należytej staranności.  

W objaśnieniach wskazuje się, że dochowując należytej staranności należy podejmować działania istotne z punktu widzenia zastosowania danej preferencji podatkowej w konkretnym przypadku. W szczególności dotyczy to: 

1)  weryfikacji otrzymanych dokumentów pod kątem ich zgodności ze stanem faktycznym (w tym na podstawie informacji dostępnych publicznie), 

2) weryfikacji rezydencji podatkowej odbiorcy należności (w tym zakresie uwagę należy zwrócić na ryzyko rejestracji spółki w jednym państwie i zarządzanie jej z terytorium innego państwa – zagadnienie to zostało przedstawione w ostrzeżeniu MF przed optymalizacją podatkową z wykorzystaniem spółek zagranicznych z uwagi na przepisy dotyczące tzw. miejsca zarządu), 

3) weryfikacji statusu kontrahenta jako podatnika, który uzyskuje przychód z tytułu otrzymanej należności oraz jej rzeczywistego właściciela, w tym poprzez pryzmat prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej przez ten podmiot. 

Źródłem takich informacji może być m.in. prasa branżowa, doniesienia medialne, publikowane informacje o lokowaniu przez daną grupę kapitałową spółek zależnych w państwach o korzystnym reżimie prawnym, publiczne (a w przypadku podmiotów, które z nich korzystają – także prywatne) rejestry (bazy danych) podmiotów, informacje uzyskane w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu) itd. 

Szczególną uwagę płatników powinny zwrócić informacje otworzonych strukturach optymalizacyjnych. Wzmożona uwaga płatników powinna także zostać zachowanaw przypadku dokonywania płatności określonego rodzaju do jurysdykcji podatkowych, które mogą być szczególnie ryzykowne z perspektywy praktyki treaty shopping oraz directive shopping (np. wypłata określonej należności do państwa, z którym zawarta przez Polskę UPO nie zakłada pobierania podatku u źródła i/lub które samo nie nakłada takiego podatku wprzypadku dalszych wypłat). Podobnie podwyższoną czujność płatników powinna wzbudzać okoliczność posługiwania się przez odbiorcę należności jedynie adresem skrytki pocztowej lub posiadanie adresu siedziby w tzw. wirtualnym biurze. Jednocześnie poziom należytej staranności powinien uwzględniać charakter działalności wykonywanej przez odbiorcę należności lub specyficzny status odbiorcy należności (np. bank centralny innego państwa). 

W celu dochowania należytej staranności, w tym weryfikacji prowadzenia przez odbiorcę należności (spółkę) rzeczywistej działalności gospodarczej, płatnik może w szczególności zwrócić się do odbiorcy należności (spółki) z następującymi pytaniami oraz przeanalizować uzyskane od spółki odpowiedzi: 

1)  jaki personel oraz zaplecze sprzętowe i lokalowe posiada spółka? 

2)  czy członkami organu zarządzającego/dyrektorami spółki są osoby fizyczne (lub inne podmioty) pełniące te funkcje w sposób usługowy, w tym zwłaszcza osoby, które pełnią zbliżone funkcje w innych podmiotach? 

3) czy dokumenty dotyczące prowadzenia spraw spółki są podpisywane faktycznie w miejscu (kraju) jej rejestracji? 

4) czy spółka dysponuje w państwie rejestracji miejscem (wraz z niezbędną infrastrukturą/obsługą – fachowym personelem), w którym może odbywać się podejmowanie decyzji dotyczących spółki (w szczególności: posiedzenia organu zarządzającego, spotkania członków organu zarządczego)? Czy te spotkania odbywają się tych pomieszczeniach? 

5) czy adres siedziby/biura spółki jest wykorzystywany równolegle przez wiele podmiotów? Jeżeli tak, przez ile podmiotów? Czy podmioty te są powiązane (co może uzasadniać korzystanie z tego samego biura)? 

6) czy członkowie organu zarządzającego posiadają lokalne (odpowiadające siedzibie spółki) adresy e-mail/telefony stacjonarne lub komórkowe służbowe? 

Zdaniem MF, za dochowanie należytej staranności w przypadku najistotniejszych wypłat, można uznać przykładowo uzyskanie opinii (raportu) niezależnego audytora lub doradcy podatkowego w zakresie działalności odbiorcy należności, sporządzonej na podstawie badania: a) dokumentów, b) faktycznej substancji biznesowej oraz c) przepływów finansowych tego podmiotu, jeżeli tego rodzaju opinia (raport) zostałaby płatnikowi udostępniona. 

https://www.gov.pl/web/finanse/konsultacje-podatkowe-w-sprawie-objasnien-do-przepisow-w-zakresie-zasad-poboru-podatku-u-zrodla